À l’époque où CG 16.2 a été rédigé, c’était habituellement à l’entrepreneur qu’il incombait d’obtenir et de payer le permis de construire. Depuis, il est devenu coutumier à plusieurs endroits pour le maître de l’ouvrage ou le professionnel, avant ou pendant
l’appel d’offres, de demander et de payer ce permis. En pareil cas, les soumissionnaires doivent en être informés, de façon à savoir s’ils doivent inclure dans leur prix le coût de l’examen des plans et du permis de construire.

D’autres droits et frais qui n’étaient pas prévus au moment de la rédaction de CG 16.2
sont apparus, notamment :

• des droits de mise en valeur immobilière,
• des droits pour examen des plans.

Traditionnellement, ces droits sont à la charge du maître de l’ouvrage, mais celui-ci peut demander à l’entrepreneur de les acquitter. Les soumissionnaires doivent être informés en conséquence.

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Il cherche aussi à maintenir une philosophie et une approche qui sert et protège les intérêts non seulement des contractants mais également de toutes les personnes qui participent au processus de construction. Pour atteindre ces buts, des réexamens périodiques des documents normalisés sont essentiels, de même que l’apport de révisions lorsque l’évolution des pratiques ou du droit rend la chose nécessaire. Le Comité estime cependant qu’un document normalisé ne peut pas faire l’objet de révisions constantes ou fréquentes. La publication d’une version révisée ou nouvelle d’un formulaire ou autre document du CCDC est donc un geste important et sérieux, car elle rend les éditions précédentes obsolètes.

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1. L’introduction de sujets déjà traités dans le document normalisé, ce qui peut créer des contradictions ou des incertitudes.

2. L’introduction de sujets qui seraient davantage à leur place dans les Instructions aux soumissionnaires, dans les sections techniques du devis, etc.

3. L’apport de changements clairement conçus pour modifier de manière fondamentale la nature des documents du CCDC ou l’équilibre qu’on y trouve entre les droits et obligations de chacune des parties.

4. Des modifications par lesquelles l’auteur ne fait que formuler ou paraphraser en ses propres mots le texte normalisé. Si, en raison de circonstances particulières, il devient nécessaire de modifier le texte d’un contrat modèle, la façon correcte de le faire est d’utiliser des conditions supplémentaires. À cet égard, toutefois, le Comité veut répéter l’affirmation suivante qui apparaît dans l’introduction de CCDC 20 “Guide d’utilisation du contrat à forfait CCDC 2”:

“Les formulaires sont le fruit de l’expérience, de la réflexion et du talent de plusieurs générations d’architectes, d’ingénieurs, d’entrepreneurs et de soustraitants, lesquels ont bénéficié de l’assistance de spécialistes du droit, de l’assurance et du cautionnement. La jurisprudence qui s’est appuyée sur des formulations utilisées dans ces documents est considérable. Il est recommandé de consulter un expert avant de modifier les documents du CCDC, car tout changement risque d’amener de façon involontaire le maître de l’ouvrage, le professionnel, l’entrepreneur ou le sous-traitant à assumer des responsabilités ou des risques inutiles ou inappropriés, ou d’affaiblir la cohérence interne des documents ou leur compatibilité avec les autres ententes du projet, avec lesquelles ils doivent être coordonnés.”

Le Comité suggère qu’on se reporte à CCDC 20 “Guide d’utilisation de CCDC 2” et à CCDC 24 “Guide d’utilisation des formulaires modèles et des documents de soutien”. Le Comité n’approuve aucune condition supplémentaire suggérée par d’autres organisations. Il comprend toutefois que certains maîtres d’ouvrage ou les représentants de certains secteurs veuillent, en raison de leurs politiques, de conditions locales ou de particularités de leurs projets, modifier ou adapter les contrats modèles du CCDC. Relativement aux quatre sujets de préoccupation énoncés ci-dessus, le Comité émet les mises en garde suivantes:

1. Les contrats normalisés du CCDC, les conditions générales, les définitions et les conventions sont reliés les uns aux autres. Avant d’apporter des ajouts ou des modifications, il serait sage de s’assurer que le sujet n’a pas déjà été traité.

2. Les participants expérimentés s’attendent à trouver des documents qui sont structurés de la façon qui leur est familière et qui sont bien distincts les uns des autres (quoique bien intégrés les uns aux autres).Modifier cette disposition peut introduire de la confusion et augmenter le coût de la préparation des documents, des soumissions et des contrats.

3. Tout modèle de contrat qui présenterait un parti pris fondamental en faveur d’une des parties serait de nature à détourner la plupart des entrepreneurs, réduire (sinon éliminer) la participation, spécialement de la part des entrepreneurs les plus expérimentés et les plus qualifiés, modifier l’équilibre des risques, augmenter le coût et rendre difficile au professionnel la tâche d’une administration honnête et professionnelle du contrat, lequel, d’ailleurs, risquerait de ne pas pouvoir résister à une contestation judiciaire.

4. Modifier le libellé normalisé présente un certain nombre de risques qui viennent s’ajouter à ceux qui ont été mentionnés ci-dessus, en raison, principalement :

a) de leur compatibilité avec les formulations, les rôles et les obligations normalisés énoncés dans des documents importants tels que les contrats entre clients (maîtres d’ouvrage) et architectes ou ingénieurs, les contrats de sous-traitant et les formulaires d’administration de contrat,

b) de leur compatibilité avec les formulations, termes et formulaires des polices d’assurance et des cautionnements reconnus de l’industrie de la construction et principalement,

c) de la masse de jugements que les tribunaux ont accumulée au fil des ans, et du
fait qu’ils ont connu l’épreuve du temps.

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« 13.2           Les demandes de paiement doivent porter la date du dernier jour de la période convenue de paiement mensuel, et le montant     demandé doit correspondre à la valeur, calculée au prorata du prix du marché, des travaux exécutés et des produits livrés à l’emplacement de l’ouvrage à cette date.”

Le Comité veut préciser le sens des mots  » dernier jour de la période convenue de paiement mensuel « . Ce jour peut être n’importe quel jour du mois et n’est pas obligatoirement le dernier jour du mois tel que figurant sur le calendrier.

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Les documents du CCDC produits après 1991 se réfèrent collectivement à ces taxes comme des « taxes à la valeur ajoutée », lesquelles sont définies comme suit dans le CCDC 18 (2001) :

Taxes à la valeur ajoutée
Les taxes à la valeur ajoutée désignent le montant imposé sur le prix du contrat par le gouvernement fédéral ou un gouvernement provincial ou territorial, calculé en pourcentage du prix du contrat et comprenant la taxe sur les produits et services, la taxe de vente du Québec, la taxe de vente harmonisée et toute autre taxe similaire, dont le paiement ou la perception incombe à l’entrepreneur en vertu des lois selon lesquelles elles sont établies.

Depuis l’introduction des taxes à la valeur ajoutée, le CCDC a révisé deux formules de contrat (« CCDC 2 – Contrat à forfait » et « CCDC 3 -Contrat au prix coûtant majoré »), et a élaboré un nouveau contrat (« CCDC 18 – Contrat de travaux de génie civil »). Ces trois documents précisent que le prix du marché ne comprend pas les taxes à la valeur ajoutée, mais que le maître de l’ouvrage doit payer à l’entrepreneur les taxes à la valeur ajoutée en plus du prix du marché.

Le document « CCDC 4 (1982) –  Marché à prix unitaires » a été publié avant l’introduction des taxes à la valeur ajoutée et ne fait donc aucune mention au sujet du traitement de ces taxes. Le CCDC recommande aux utilisateurs du « CCDC 4 – Marché à prix unitaires, 1982 » de traiter les taxes à la valeur ajoutée de la même façon que celle énoncée dans les documents du CCDC publiés depuis 1991. Il importe donc d’ajouter une modification au document CCDC – 4 pour indiquer que le prix du marché exclut les taxes à la valeur ajoutée et que le maître de l’ouvrage doit payer à l’entrepreneur à la fois le prix du marché et les taxes à la valeur ajoutée. Les formules d’appel d’offres utilisées conjointement avec les marchés à prix unitaires devraient indiquer que les soumissionnaires sont tenus de soumettre des prix de soumission qui excluent les taxes à la valeur ajoutée. Tous ces renseignements devraient figurer dans les instructions fournies aux soumissionnaires.

Le CCDC recommande donc que le « CCDC 4 – Marché à prix unitaires, 1982 » soit modifié afin de tenir compte de la question des taxes à la valeur ajoutée. Il suffit d’y annexer une page de modification qui se lit comme suit :

MODIFICATION DU « Document normalisé de construction CCDC 4 – Marché à prix unitaires, 1982 »

à utiliser avec le projet intitulé :
________________________________________________________ (insérez ci-dessus le nom du projet devant être régi par la version modifiée de CCDC – 4)

À la section du document intitulée DÉFINITIONS, ajoutez la définition 17, qui se lit comme suit :

17. Taxes à la valeur ajoutée
Le montant imposé sur le prix du contrat par le gouvernement fédéral ou un gouvernement provincial ou territorial, calculé en pourcentage du prix du contrat et comprenant la taxe sur les produits et services, la taxe de vente du Québec, la taxe de vente harmonisée et toute autre taxe similaire, dont le paiement ou la perception incombe à l’entrepreneur en vertu des lois selon lesquelles elles sont établies.

À la section du document intitulée CONDITIONS GÉNÉRALES, supprimez les trois paragraphes de CG 15 TAXES ET DROITS et les remplacer par les suivants :

GC 15 TAXES ET DROITS
15.1 Le prix du marché et tous les prix unitaires du marché indiqués à l’article A-3 PRIX DU MARCHÉ doivent inclure toutes les taxes et les droits de douane en vigueur à la date de la soumission, à l’exception des taxes à la valeur ajoutée qui, en plus du prix du marché, sont payables par le Maître de l’ouvrage à l’Entrepreneur.

15.2 Toute augmentation ou diminution des frais de l’Entrepreneur attribuable aux changements apportés à ces taxes et droits après la date de la soumission doit entraîner une augmentation ou une diminution correspondante du prix du marché et des prix unitaires du marché.

15.3 Lorsqu’une exemption ou un remboursement des taxes ou des droits de douane s’applique au présent marché, la procédure doit être telle que prévue aux conditions supplémentaires.

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Les problèmes environnementaux touchant l’enlèvement des déchets, y compris les substances toxiques ou dangereuses, font maintenant l’objet de lois fédérales et provinciales.

Les contrats modèles publiés à partir de 1994 (tels CCDC 2 (1994) – Contrat à forfait, CCDC 3 (1998) – Contrat à prix coûtant majoré et CCDC 18 (2001) – Contrat de travaux de génie civil) décrivent le protocole contractuel à suivre lorsqu’on rencontre des substances toxiques ou dangereuses ; ils n’ont pas, par conséquent, besoin de modifications. CCDC 4 (1982) –  par contre, n’aborde pas expressément cette question. Pour cette raison, le Comité recommande d’ajouter les clauses suivantes à tous les contrats rédigés selon CCDC 4 (1982) – au moyen d’une condition supplémentaire.

AJOUTEZ la condition générale suivante, intitulée SUBSTANCES TOXIQUES ET DANGEREUSES, sous la forme d’une condition générale supplémentaire :

1. Substances toxiques ou dangereuses

1.1 Avant que l’entrepreneur commence les travaux, le maître de l’ouvrage doit, sous réserve de la législation en vigueur à l’emplacement de l’ouvrage,

a) prendre toutes les mesures raisonnables pour vérifier si des substances toxiques ou dangereuses sont présentes à l’emplacement de l’ouvrage et

b) en fournir la liste par écrit au professionnel et à l’entrepreneur, lorsque leur existence est connue, en en indiquant l’emplacement.

1.2 Le maître de l’ouvrage doit prendre toutes les mesures raisonnables pour que l’exposition d’aucune personne à des substances toxiques ou dangereuses n’excède les niveaux, pondérés dans le temps, prescrits par la législation du travail en vigueur à l’emplacement de l’ouvrage, et pour qu’aucun bien ne soit endommagé ou détruit à la suite d’une exposition à des substances qui se trouvaient à l’emplacement de l’ouvrage avant que l’entrepreneur commence l’ouvrage, ou en raison de leur présence.

1.3 Sauf si le contrat stipule qu’il en est autrement, le maître de l’ouvrage doit prendre toutes les mesures nécessaires, conformément à la loi, pour éliminer, entreposer ou rendre inoffensives de quelque autre façon les substances toxiques ou dangereuses qui se trouvaient à l’emplacement de l’ouvrage avant que l’entrepreneur commence l’ouvrage.

1.4 Si l’entrepreneur

a) rencontre des substances toxiques ou dangereuses à l’emplacement de l’ouvrage ou

b) est raisonnablement justifié de craindre que des substances toxiques ou dangereuses ne s’y trouvent

et que le maître de l’ouvrage ne l’en a pas informé, conformément au paragraphe 1.1, ou l’en a informé mais n’a pas pris les mesures indiquées au paragraphe 1.3, l’entrepreneur doit

c) prendre toutes les mesures raisonnables, y compris l’arrêt des travaux, pour faire en sorte que l’exposition d’aucune personne à des substances toxiques ou dangereuses n’excède les niveaux, pondérés dans le temps, prescrits par la législation du travail à l’emplacement de l’ouvrage, et qu’aucun bien ne soit endommagé ou détruit à la suite d’une exposition à ces substances, ou en raison de leur présence, et

d) faire immédiatement, et par écrit, rapport sur cette situation au professionnel et au maître de l’ouvrage.

1.5 Si les mesures prises en vertu de l’alinéa 1.4c) ont pour effet de retarder l’entrepreneur dans l’exécution de l’ouvrage ou d’entraîner pour lui des frais additionnels, le délai d’exécution du contrat est prolongé du laps de temps raisonnable que le professionnel recommande, après consultation de l’entrepreneur, et ce dernier est remboursé des frais qu’il a encourus en raison du retard et du fait qu’il a pris ces mesures.

1.6 Nonobstant les articles CG 3.6, CG 3.7 et CG 7.1, le professionnel peut s’appuyer sur l’avis d’un expert indépendant de son choix dans un différend né en vertu du paragraphe 1.5 ; les services de cet expert sont alors réputés avoir été retenus conjointement par le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur, à qui il incombe conjointement de le rémunérer.

1.7 Le maître de l’ouvrage doit indemniser et mettre à couvert l’entrepreneur et le professionnel, y compris leurs agents et employés, de tous frais, réclamations, revendications, pertes, dommages, actions, poursuites ou autres recours à la justice découlant ou résultant d’une exposition à des substances toxiques ou dangereuses excédant les niveaux, pondérés dans le temps, prescrits par la législation du travail en vigueur à l’emplacement de l’ouvrage, et qui se trouvaient à l’emplacement de l’ouvrage avant que l’entrepreneur commence l’ouvrage, ou en raison de leur présence.

Cette obligation ne peut être interprétée pour nier, abréger ou réduire d’autres droits ou obligations indiqués à l’article CG 19 – INDEMNISATION ou existant de quelque autre façon en rapport avec une personne ou un groupe mentionné dans le présent paragraphe.

1.8 Nonobstant l’article CG 1 – DOCUMENTS, paragraphe 1.6, en cas de conflit entre la présente condition générale supplémentaire et l’article A-5 DROITS ET RECOURS, paragraphe (a), ou l’article CG 22- DOMMAGES ET RESPONSABILITÉ MUTUELLE, la présente condition générale supplémentaire l’emporte.

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Fondamentalement, le partenariat est une approche qui vise à établir des buts communs et à réaliser un projet de construction en créant un climat de confiance et de respect entre les participants. On ne doit pas le confondre avec un consortium, ni avec une entente juridique entre associés d’une société. C’est un processus par lequel les participants (maître d’ouvrage, professionnel, entrepreneur et sous-traitants) établissent entre eux des relations de travail mutuellement acceptables visant à améliorer les communications et à régler les problèmes ou différends pouvant survenir pendant les travaux. Le contrat établit les relations juridiques; le partenariat désigne l’engagement des participants à travailler ensemble à la réussite du projet.

Une fois terminées les séances de travail avec animateur, on rédige une ’ charte ‘ qui énumère les besoins, les responsabilités et les objectifs de tous les participants et affirme qu’ils s’engagent à communiquer entre eux de façon franche, à se faire confiance et à travailler ensemble à l’atteinte des objectifs du projet.

Parmi les avantages du partenariat, on trouve l’accélération des prises de décision, la réduction des risques de retard ou de dépassement de coût, la réduction des frais d’administration et la réduction des risques de différends touchant l’interprétation du contrat. Le processus peut aussi produire des avantages moins tangibles qui facilitent le déroulement des travaux et le rendent plus efficace, comme l’amélioration du moral au sein de l’équipe, une plus grande efficacité dans la gestion du projet, et le fait de savoir que des relations personnelles existent et peuvent permettre de résoudre les différends sans qu’il soit nécessaire de recourir aux tribunaux, ce qui est toujours coûteux.

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Ces processus non judiciaires, c’est-à-dire la négociation, la médiation et l’arbitrage, ne remplacent d’aucune manière les obligations habituelles du professionnel en matière d’administration du contrat de construction ou d’interprétation des documents contractuels. Si une conclusion du professionnel entraîne un différend, les parties vont d’abord tenter de le régler par la négociation. Si celle-ci échoue, on a alors recours à la médiation, puis, si nécessaire, à l’arbitrage.

Médiation — Les parties doivent d’abord tenter de s’entendre sur le choix d’un médiateur dans le délai indiqué dans le contrat. Si elles n’y arrivent pas, un médiateur peut alors être nommé par l’Institut d’arbitrage et de médiation du Canada ou par l’une des sociétés régionales qui lui sont associées, tels l’Institut d’arbitrage et de médiation du Québec, le British Columbia International Commercial Arbitration Centre ou autres organisations analogues. Si cette façon de procéder ne convient pas, les parties peuvent demander aux tribunaux de nommer un médiateur. Habituellement, l’Institut d’arbitrage et de médiation du Canada tente de négocier avec les parties pour trouver un candidat acceptable à chacune. Les parties conviennent d’une date pour la séance de médiation et se partagent le coût de l’opération.

Le processus de médiation comporte certaines étapes standard; le médiateur, par exemple, rencontre les parties individuellement et « sans préjudice » avant qu’elles discutent ensemble. Par la suite, il peut être en mesure de suggérer une solution et, en conséquence, d’aider les parties à résoudre leur différend à l’amiable. Si l’une ou l’autre des parties rejette la médiation, chacune peut se retirer et demander l’arbitrage. Il est à noter que si le différend est par la suite amené devant les tribunaux, le médiateur ne peut ni représenter une des parties, ni témoigner en son nom.

Arbitrage — Comme dans le cas de la sélection d’un médiateur, le choix d’un arbitre ou d’un tribunal d’arbitrage peut être accompli d’un commun accord par les parties ou obtenu avec l’aide de l’Institut d’arbitrage et de médiation du Canada ou de l’une de ses sociétés régionales associées. Les coûts sont établis par l’arbitre. La procédure est plus formelle que dans la médiation. Les parties, par l’entremise de l’arbitre, échangent leur exposé des faits et s’entendent sur la date de l’audience. Dans l’intervalle, elle continuent d’échanger de l’information, et chacune s’efforce de prendre en considération la position de l’autre. Contrairement à ce qui se passe dans la médiation, qui est moins formelle, l’arbitre ne discute pas individuellement avec les parties avant l’audience. Lors de celle-ci, chaque partie a la droit de présenter sa preuve et de faire comparaître les témoins qui peuvent appuyer sa position.

Après l’audience, la décision arbitrale, qui lie les parties, est annoncée. Dans certaines circonstances, qui sont limitées, la décision ou le processus peuvent être contestés par l’une ou l’autre des parties et faire l’objet d’un appel devant les tribunaux. On doit également noter ici que l’arbitre, comme le médiateur, ne peut pas être amené à représenter une des parties lors de ce procès.

Pour plus de renseignements, consulter le document CCDC 40 – ‘Règles de médiation et d’arbitrage pour les différends relatifs aux contrats de construction’.

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Dans le passé, lorsque les efforts faits pour résoudre ces différends étaient infructueux, la seule autre formule possible en vertu du contrat était la confrontation judiciaire. L’industrie de la construction s’est tournée vers d’autres formes de règlement des différends et, depuis 1994, les contrats que publie le CCDC comportent des clauses sur la médiation et l’arbitrage. On peut penser que ces nouvelles techniques permettront un règlement plus rapide et plus économique des différends que les tribunaux.

Il est important de souligner que la présence, dans les contrats, de clauses sur la médiation et l’arbitrage ne remplace pas les obligations du professionnel en matière d’administration du contrat et ne le relève pas de ses responsabilités quant à l’interprétation de celui-ci. Le CCDC prévoit que le recours à des médiateurs et à des arbitres d’expérience constituera un complément aux devoirs d’ordre administratif et interprétatif du professionnel, et que ces services additionnels ne seront utilisés que lorsque les parties refuseront formellement ses conclusions. À compter du moment où la médiation ou l’arbitrage est en cours, on doit pouvoir compter sur la pleine collaboration du professionnel.

Pour plus de renseignements, consulter le document CCDC 40 – “Règles de médiation et d’arbitrage pour les différends relatifs aux contrats de construction”.

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Fonction des garanties
Une garantie de construction :
• protège le maître de l’ouvrage contre les vices ou défaillances survenant pendant la période de garantie;
• fournit un remède au maître de l’ouvrage en cas de découverte, avant ou après l’achèvement substantiel de l’ouvrage, d’un manque de conformité au contrat;
• donne au maître de l’ouvrage un recours contre d’autres parties (fabricants, sous-traitants, fournisseurs) qui n’ont pas de lien contractuel direct avec lui mais qui lui fournissent directement des garanties prolongées;
• établit les obligations de toutes les parties pour ce qui est de la couverture de la garantie.

Garanties de construction
La période de garantie couvrant l’ensemble de l’ouvrage qui fait l’objet d’un contrat du CCDC est d’un an à compter de la date de l’achèvement substantiel de l’ouvrage. L’entrepreneur a l’obligation de corriger, à ses frais, les vices et défectuosités qui apparaissent dans l’ouvrage pendant la période de garantie d’un an. Des garanties de plus d’un an (dites garanties prolongées) peuvent être prescrites pour des produits (garanties de produit) ou des parties de l’ouvrage (garanties de système) dans le devis descriptif faisant partie des documents contractuels.

Les garanties prolongées sont de deux types :
• les garanties de produit, qui couvrent le remplacement d’un produit;
• les garanties de système, qui couvrent le remplacement d’un produit ainsi que toute sa mise en place (un système de couverture, un système de vitrage, un système de mécanique ou d’électricité, par exemple).

Garanties prolongées de produit
Habituellement, les garanties prolongées de produit offertes par les fabricants de produits ne couvrent que le produit lui-même, et excluent son transport, l’enlèvement du produit défectueux, la mise en place du produit de remplacement et tous les frais de main-d’oeuvre qui s’y rattachent. Par exemple, un fabricant de moquette peut garantir que son produit ne s’effilochera pas sur les bords pendant les 10 ans qui suivront sa mise en place. Si la moquette ne performe pas de façon conforme à la garantie, l’obligation du fabricant se limite habituellement à la fourniture du produit de remplacement et ne comprend ni l’enlèvement de la moquette existante, ni la pose de la nouvelle, ni les frais connexes comme le déplacement des meubles. Les contrats du CCDC stipulent que l’obligation de l’entrepreneur, en matière de garantie prolongée de produit, se limite à obtenir du fabricant ou du fournisseur (le garant), au nom du maître de l’ouvrage, les documents relatifs à la garantie prolongée. Ces documents doivent être émis par le fabricant ou le fournisseur au bénéfice du maître de l’ouvrage.

Garanties prolongées de système
Les garanties prolongées de système couvrent la fourniture et la mise en place d’un composant ou d’un groupe de composants. Elles sont normalement offertes par les fabricants et couvrent des composants qui, habituellement, sont mis en place par des sous-traitants approuvés par le fabricant. Elles comportent habituellement des clauses restrictives qui limitent de façon importante les obligations du garant et les recours du maître de l’ouvrage en cas de défaillance. Par exemple, la garantie d’un fabricant de système de couverture à membrane protégée peut couvrir le coût de la réparation des fissures résultant d’un vice des composants du système ou d’une mauvaise mise en place, pendant une période de 5 ans à compter de la date de l’achèvement substantiel de l’ouvrage. Si une fissure apparaît, l’obligation du fabricant n’inclut généralement pas, par exemple, le coût de l’enlèvement et de la remise en place des matériaux de l’aménagement paysager du toit ou celui de la réparation de revêtements intérieurs endommagés par les infiltrations d’eau. La garantie pourrait exiger le paiement de frais par le maître de l’ouvrage, ou encore stipuler que toute réclamation soit faite dans un laps de temps très court. Comme dans le cas des garanties prolongées de produit, l’entrepreneur obtient les garanties prolongées de système du garant, et celles-ci sont émises par le garant au bénéfice du maître de l’ouvrage.

Avantages
Un système équitable de garantie comporte des avantages immédiats qui peuvent en justifier, pour le maître de l’ouvrage, le coût additionnel. Parmi ces avantages on compte la préqualification de l’installateur par le fabricant, la participation du fabricant au processus de construction et une protection prolongée contre les défaillances. Pour que la protection offerte par la garantie prolongée soit réelle, il faut que la situation financière du garant soit bonne et qu’il puisse assumer ses éventuelles obligations.

Limitations
Les garanties prolongées ne sont pas des polices d’assurances tous risques couvrant tous les problèmes, quelles que soient les circonstances. Comme ces garanties sont normalement rédigées par le fabricant, d’un point de vue de fabricant, elles comportent invariablement des termes qui en limitent la portée. Elles excluent habituellement les dommages indirects ou consécutifs faits à d’autres composants que le produit ou le système garanti lui-même. Même les plus complètes, qui couvrent les matériaux et la main-d’œuvre, stipulent habituellement que le garant ne réparera que les défauts qui résultent de causes expressément énumérées dans la garantie. On doit lire les garanties avec soin, pour savoir exactement ce qui est couvert et ce qui est exclu. Les exclusions et les limitations sont très importantes.

Rédaction des clauses de garantie prolongée dans le devis
Le professionnel doit être familier avec les garanties standard offertes pour les produits et les systèmes qu’il prescrit, et bien connaître les qualités, propriétés et performances des produits. L’importance, la stabilité et la réputation du fabricant, de même que sa capacité de satisfaire à une réclamation en garantie, peuvent être plus importantes que la garantie elle-même.

Le professionnel qui demande des garanties dans son devis doit éviter de :
• croire qu’une garantie peut remplacer l’étude approfondie d’un produit ou d’un système et l’évaluation de son fabricant;
• demander des couvertures de garantie qui n’existent pas pour un produit ou un système donné.

Lors de la rédaction de son devis, le professionnel doit établir :
• si des garanties prolongées existent;
• quels en sont les termes et conditions standard;
• si ces termes sont négociables;
• si d’autres termes peuvent être ajoutés;
• quel est le coût associé à la fourniture de la garantie prolongée;
• si, du point de vue du client, il vaut la peine de se procurer la garantie prolongée.

La meilleure assurance d’une performance durable est une combinaison des éléments suivants : des matériaux et des systèmes de bonne qualité et éprouvés; une conception appropriée; une main-d’œuvre expérimentée. Aucune garantie ne peut compenser l’absence de l’un ou l’autre de ces éléments.

Références
1. CCDC 20 (1994) , A Guide to the Use of CCDC 2 (1994), Stipulated Price Contract.
2. Registered Specification Writer Level 2 Home Study Course, Construction Specifications Canada, February 1993.
3. Construction Specifications Handbook, Construction Specification Canada, 1996.

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Définitions
Warranty (garantie): Entente entre deux parties, par laquelle un vendeur de biens (le garant; un entrepreneur, par exemple) assure à un acheteur (un maître d’ouvrage, par exemple) qu’il assume certaines obligations relatives à la correction de défauts apparaissant dans les biens pendant une période de temps stipulée dans l’entente.

Guaranty (cautionnement): Entente tripartite par laquelle un tiers, agissant comme garant (une compagnie de cautionnement, par exemple), garantit à la partie de deuxième part (l’obligataire; un maître d’ouvrage, par exemple) l’exécution d’une obligation, en cas de défaillance de la partie de première part (le débiteur; un entrepreneur ou un fabricant, par exemple).

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Le Comité canadien des documents de construction (CCDC) conseille aux maîtres d’ouvrage d’indiquer l’heure de la façon la plus précise possible et attire leur attention sur le fait que les expressions citées ci-dessus peuvent donner lieu à des critiques ou des plaintes.

Selon le CCDC, le fait d’ajouter le mot « avant » à la date exprimée en heures, minutes et secondes confirme que lorsque l’heure ainsi exprimée est atteinte, la période d’appel d’offres est terminée et que toute soumission reçue à cette heure ou après est en retard. Il est également important que le maître d’ouvrage indique à quelle horloge il entend se fier, plutôt que de spécifier une « heure exacte » quelconque.

Par conséquent, le CCDC considère que la formule suivante écarte toute ambiguïté quant au moment où a lieu la clôture de l’appel d’offres :

« … recevra des soumissions le (jour, mois, année) avant 15 h 00 min 00 s (par exemple), heure locale, conformément à l’heure indiquée à l’horloge (spécifier l’horloge de référence). »

De cette façon, une soumission reçue, par exemple, « sur le coup de 15 h 0 min 0 s » ou alors qu’une montre ou une horloge numérique indique « 15 : 00 » pendant 60 secondes, est en retard et doit être rejetée. La parfaite exactitude de l’horloge de référence n’est pas critique. Par contre, il est essentiel que le maître de l’ouvrage ajuste (et non simplement mette à l’heure) l’horloge au plus tard 24 heures avant la clôture de l’appel d’offres et que les soumissionnaires règlent leur montre en conséquence.

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Les dispositions d’indemnisation et de mise à couvert sont des obligations que l’on voit dans la
plupart des contrats. Le terme « indemniser » signifie dédommager ou réparer. Une clause d’indemnisation est l’obligation selon laquelle une partie doit rembourser une autre partie d’une perte financière lorsque survient un type de perte spécifiée. L’expression « mettre à
couvert » ou « tenir à couvert » signifie dégager ou exonérer à l’avance une partie de toute responsabilité à l’égard de pertes financières. Une clause de mise à couvert est l’obligation de payer la perte financière au nom d’une autre partie lorsque survient un type de perte spécifiée.
Dans le cas d’une situation de perte, une des parties devient l’indemnisant et l’autre partie devient l’indemnisé. L’« indemnisant » est la partie qui est tenue de rembourser ou de dédommager l’« indemnisé » de toute perte financière subie par ce dernier lorsque survient un
événement ou une série de circonstances particulières.

Les parties concernées par de telles dispositions ne se limitent pas aux maîtres d’ouvrage et aux entrepreneurs; selon la hiérarchie des parties contractantes, elles peuvent inclure :
• l’entrepreneur général en tant qu’indemnisant à l’égard du maître d’ouvrage du projet, l’indemnisé;
• le sous-traitant en tant qu’indemnisant à l’égard de l’entrepreneur général, l’indemnisé;
• le professionnel ou le design-constructeur en tant qu’indemnisant à l’égard du maître d’ouvrage, l’indemnisé;
• le professionnel ou le design-constructeur en tant qu’indemnisant à l’égard de l’entrepreneur général, l’indemnisé.

Cet ordre hiérarchique descendant représente la séquence habituelle dans les contrats de construction, puisque le risque est souvent transféré vers le bas, c.-à-d. à partir de la partie qui utilise sa propre formule de contrat et qui est chargée de l’embauche. Pour faciliter la lecture du
présent bulletin, la partie qui est chargée de l’embauche sera appelée ci-après le maître d’ouvrage, et la partie qui fournit les services au maître d’ouvrage sera appelée ci-après l’entrepreneur.

Il existe différents types de dispositions d’indemnisation et de mise à couvert, notamment les
suivantes :
• Disposition réciproque (ou mutuelle) – il s’agit d’une obligation contractuelle où les deux parties au contrat acceptent de se tenir à couvert et de s’indemniser l’une l’autre de toute perte financière causée par l’autre partie; ces clauses sont considérées comme les plus équitables et sont utilisées dans les contrats du CCDC.

• Disposition unilatérale (ou à formule étendue) – il s’agit d’une obligation contractuelle à laquelle consent l’entrepreneur au profit du maître d’ouvrage à l’égard de toute perte financière subie par ce dernier et causée par l’entrepreneur ou par ses sous-traitants ou fournisseurs; une telle clause dégage essentiellement le maître d’ouvrage de toute responsabilité et de tout coût découlant des activités de l’entrepreneur, même si ce dernier n’a pas fait preuve de négligence.

• Disposition intermédiaire – il s’agit d’une obligation contractuelle à laquelle consent l’entrepreneur au profit du maître d’ouvrage à l’égard de toute responsabilité, sauf si la responsabilité résulte de la négligence exclusive du maître d’ouvrage; en d’autres mots, l’entrepreneur est tenu d’indemniser le maître d’ouvrage de toute perte financière subie par le maître d’ouvrage, même si cette perte est causée en grande partie par ce dernier.

Le but du présent bulletin est de mettre en lumière les préoccupations concernant les obligations contractuelles d’indemnisation et de mise à couvert « unilatérales » et « intermédiaires » et de souligner l’importance, pour toutes les parties en cause, de comprendre les répercussions de l’acceptation de telles dispositions restrictives et lourdes de conséquences.

Le texte qui suit est un exemple d’une disposition d’indemnisation réciproque tirée du CCDC 2 :

« Sans diminuer la portée de l’obligation d’indemnisation imposée au maître de l’ouvrage aux paragraphes 12.1.4 et 12.1.5, le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur doivent se tenir à couvert et s’indemniser l’un l’autre des réclamations, mises en demeure, pertes, frais, dommages, actions, poursuites ou procédures relatifs aux pertes qu’ils subissent ou relatifs aux réclamations de tierces parties découlant de la participation des parties au présent contrat ou attribuables à celle-ci, à la condition que (…) »

Le texte qui suit est un exemple d’une disposition d’indemnisation « unilatérale » :

« L’entrepreneur doit tenir à couvert et indemniser le maître de l’ouvrage, ses employés et ses agents des réclamations, pertes, dommages, responsabilités, frais et dépenses (y compris les frais juridiques raisonnables) pouvant découler de l’exécution du contrat par l’entrepreneur. »

Le texte qui suit est un exemple d’une disposition d’indemnisation « intermédiaire » :

« L’entrepreneur doit tenir à couvert et indemniser le maître de l’ouvrage, ses employés et ses agents des réclamations, pertes, dommages, responsabilités, frais et dépenses (y compris les frais juridiques raisonnables) pouvant découler de l’exécution du contrat par l’entrepreneur, à l’exclusion des réclamations, pertes, dommages, responsabilités, frais et dépenses qui découlent de la négligence exclusive du maître d’ouvrage. »

« Les obligations d’indemnisation de l’entrepreneur s’appliqueront, que la partie qui doit être indemnisée ait fait preuve ou non de négligence concourante, qu’elle soit active ou passive, sauf si le préjudice, la perte ou les dommages ont été causés par la seule négligence ou l’inconduite délibérée de la partie qui doit être indemnisée, ou par des défauts ou des vices dans la conception fournie par cette partie. Les obligations de défense et d’indemnisation de l’entrepreneur comprendront l’obligation de rembourser les frais juridiques et autres dépenses engagés par le maître d’ouvrage relativement à toute action en justice intentée dans le but de faire appliquer les obligations d’indemnisation de l’entrepreneur. »

Les dispositions d’indemnisation établissent des paramètres pour le transfert de risque dans un contrat et peuvent varier d’un risque raisonnable dans les limites fixées par la loi à un risque qui rend l’indemnisant responsable de toute perte ou de tout dommage qu’elle qu’en soit la cause, et ce, même dans le cas d’actes posés par l’indemnisé ou de garanties données par un fournisseur que son produit sera exempt de tout défaut de conception et conviendra à l’usage prévu.

Si une disposition d’indemnisation standard du CCDC a été modifiée ou remplacée par des conditions supplémentaires, ce qui se produit souvent dans les appels d’offres, il est recommandé d’obtenir des conseils professionnels. Il est important que vos représentants
d’assurance et conseillers juridiques, de préférence expérimentés dans les domaines des assurances de construction et du droit de construction, examinent les dispositions d’assurance et d’indemnisation avant la signature d’un contrat ou avant la présentation d’une soumission qui comprend un modèle de contrat. Les clauses qui sont inéquitables ou qui contiennent un risque non assurable peuvent parfois être négociées; les clauses qui ne sont pas claires devraient être clarifiées afin d’éviter des différends pouvant entraîner des poursuites judiciaires coûteuses.

L’affaire Greater Vancouver Water District (GVWD) c. North American Pipe & Steel Ltd. (North American), qui s’est rendue jusqu’à la Cour d’appel de la Colombie-Britannique, fournit un excellent exemple de risque assumé. North American avait conclu un contrat avec GVWD pour l’approvisionnement en conduites d’eau pour deux projets à Vancouver. GVWD avait spécifié le type de conduites et la façon dont les conduites devaient être enduites d’un revêtement de protection. Les conduites se sont révélées défectueuses. Initialement, GVWD a intenté une poursuite en dommages-intérêts contre North American, et, pour sa part, North American a déposé une demande reconventionnelle afin d’obtenir les coûts engagés pour l’approvisionnement en conduites. La juge de première instance a conclu que les défauts causés par les spécifications du maître d’ouvrage ne relevaient pas de la responsabilité de l’entrepreneur, à moins que ce dernier ait offert une garantie de convenance pour un usage particulier, ou encore qu’il y ait une garantie implicite du fait que le maître d’ouvrage se fie au savoir-faire et au jugement de l’entrepreneur. La cour a rejeté la demande de GVWD et a accueilli la demande reconventionnelle de North American, lui accordant la somme de 3 899 857,01 $.

GVWD a interjeté appel de la décision. Dans le contrat, North American garantissait ce qui suit : d’une part, les produits « seront conformes à toutes spécifications applicables (…) et, à moins d’indication contraire, conviendront à l’usage qui en est prévu » et, d’autre part,
« l’entrepreneur-fournisseur garantit que les produits seront exempts de tout défaut pouvant découler en tout temps d’une conception défectueuse de quelque partie que ce soit des produits » [Traduction]. La Cour d’appel de la C.-B. a établi que, puisque North American avait
garanti que les conduites n’auraient pas de défauts découlant d’une conception défectueuse et qu’elles se sont ensuite révélées défectueuses en raison d’une mauvaise conception, North American était responsable. La décision rendue dans le cadre de la demande reconventionnelle
de North American pour les coûts d’approvisionnement en conduites a été infirmée.

De telles dispositions d’indemnisation restrictives peuvent engager la responsabilité de l’entrepreneur là où une telle responsabilité n’existait pas en vertu de la loi en l’absence de l’obligation contractuelle, et peuvent faire en sorte que la responsabilité dépasse largement la
portée de l’assurance disponible sur le marché, causant des difficultés financières aux deux parties. La couverture d’assurance responsabilité civile générale (RCG) des entreprises a pour but de payer les sommes que l’entrepreneur est légalement tenu de payer par suite de
réclamations pour dommages corporels ou matériels contre l’entrepreneur présentées par des tierces parties et découlant de l’exécution des services de l’entrepreneur.

Parfois un contrat ou une condition supplémentaire dans un contrat peut contenir un libellé qui exige que le texte intégral de la disposition d’indemnisation soit compris comme un avenant de la police de RCG. Les assureurs n’acceptent pas cela parce qu’ils ne connaissent pas la teneur du contrat.

Ceux qui persistent à imposer de telles dispositions restrictives peuvent dissuader certains soumissionnaires de présenter des soumissions pour leurs projets ou décourager des entrepreneurs de travailler sur leurs projets. Il se peut également que les soumissionnaires et
les entrepreneurs augmentent leur prix afin de payer les coûts d’assurance supplémentaires ou de financer les pertes non assurées potentielles. De plus, ces dispositions peuvent causer des difficultés au maître d’ouvrage, puisque la partie qui doit être indemnisée peut uniquement compter sur la disposition d’indemnisation dans la mesure où l’entrepreneur a la capacité financière et/ou la couverture d’assurance qui lui permettent de s’acquitter de son obligation dans l’éventualité d’une perte. Bien que l’utilisation de la police d’assurance RCG de l’entrepreneur dans laquelle le maître d’ouvrage est nommé à titre d’assuré additionnel puisse améliorer la sécurité financière du maître d’ouvrage, cette protection est limitée et est assujettie aux exclusions et définitions de la police d’assurance. Par exemple, une convention visant à indemniser pour la perte ou le dommage causé par la pollution ou l’utilisation d’un bateau aura peu de valeur, ou n’aura aucune valeur, puisque la police RCG fournit une couverture très limitée pour la pollution et les bateaux à moins d’avoir souscrit une assurance séparée ou de payer une prime additionnelle pour ces éléments.

Périodiquement, le libellé de la police RCG canadienne fait l’objet de modifications approfondies, et les deux plus récentes révisions ont été faites en 1987 et en 2005. Dans la version de 1987, la couverture prévoyait que l’assuré désigné assumait, en vertu du contrat,
l’entière responsabilité délictuelle d’une autre partie, comme un sous-traitant ou un maître d’ouvrage. Dans la version de 2005, cette couverture était limitée de manière à ce que la perte devait être causée en tout ou en partie par l’assuré désigné ou les personnes agissant en son nom. En d’autres mots, l’assuré désigné n’a plus une couverture aussi vaste relativement à la responsabilité qu’il assume dans le cadre d’un contrat comparativement à sa responsabilité sous le régime de la common law.

Le formulaire BAC 2100 RCG traite également des frais de défense disponibles à toute entité que l’entrepreneur accepte d’indemniser aux termes de la définition du contrat d’assurance. Cette obligation de défendre s’appliquerait uniquement aux indemnisés prévus dans le contrat
d’assurance qui n’ont pas été ajoutés à titre d’assurés additionnels, puisqu’ils bénéficient également d’une couverture limitée en vertu des dispositions de responsabilité contractuelle de la police RCG, en dépit du fait qu’ils ne sont pas des assurés additionnels. Contrairement aux
assurés additionnels, ces indemnisés « non désignés » ne se voient accorder une défense et une indemnisation qu’au point où les limites applicables de la police ont été atteintes, que ce soit par suite d’un jugement ou d’un règlement, et sont toujours assujettis aux conditions de la
police.

La couverture responsabilité contractuelle est fournie uniquement à l’assuré désigné et non à d’autres parties telles que les assurés additionnels. C’est pourquoi les indemnisés, qui s’en remettent à leur statut d’assuré additionnel sur la police d’assurance d’une autre partie plutôt que de souscrire leur propre police d’assurance adéquate, n’ont aucune couverture pour les responsabilités qu’ils ont assumées en vertu du contrat. Ils ne seront couverts que pour les actes de négligence et/ou la responsabilité du fait d’autrui. Si les plaidoiries dans le cadre d’une
action en justice font valoir des actes de négligence indépendants de la part de l’assuré désigné et de l’assuré additionnel, ce statut d’assuré additionnel pourrait être compromis. C’est pourquoi les assurés additionnels ne doivent pas se fier à la protection qui est consentie par la
police d’une autre partie.

Si les parties à un contrat n’obtiennent pas des conseils juridiques et d’assurance avant de signer un contrat ou de présenter une soumission pour un projet, le résultat final peut s’avérer le paiement de sommes non couvertes par la police d’assurance pouvant entraîner l’insolvabilité
de l’indemnisant, ce qui pourrait causer une perte financière importante à la partie indemnisée.

Toutes les parties doivent être au courant des impacts et des conséquences des contrats non normalisés ou des contrats normalisés du CCDC qui sont modifiés par l’ajout de conditions supplémentaires. Les entrepreneurs devraient obtenir des conseils et déterminer s’ils doivent atténuer le risque additionnel non assuré imposé par les dispositions d’indemnisation, augmenter leur prix de soumission pour financer le risque non assuré ou ne pas présenter de soumission pour le projet. Les maîtres d’ouvrage devraient obtenir des conseils et déterminer si
leurs dispositions d’indemnisation sont assurables et valides en droit afin d’éviter que leur
risque non assuré entraîne des pertes financières importantes.

(Les bulletins du CCDC sont le fruit d’un processus de concertation visant à trouver un juste
équilibre entre les intérêts de toutes les parties d’un projet de construction. Ils sont le reflet des
pratiques recommandées de l’industrie. Les lecteurs sont avisés que les bulletins du CCDC ne
traitent pas de situations factuelles ou de circonstances précises. Les bulletins du CCDC ne
constituent pas des avis juridiques ni des conseils professionnels. Le CCDC et ses organisations
constituantes n’acceptent aucune responsabilité en cas de perte ou de dommage résultant de
l’utilisation ou de l’interprétation de ces bulletins.)

Téléchargez le bulletin 20 – partie I (PDF)

Plusieurs contrats exigent que les tierces parties soient incluses à titre d’« assurés additionnels » aux termes d’une police d’assurance responsabilité civile générale (RCG). Pour donner suite à cette exigence, les assureurs utilisent des avenants pour assuré additionnel qui peuvent prendre diverses formes et qui ne répondent pas toujours aux exigences du contrat. Par exemple, certains assureurs fournissent une couverture aux assurés additionnels pour les frais de défense seulement et d’autres pour la responsabilité du fait d’autrui1 . La phrase la plus souvent utilisée par l’industrie de l’assurance dans un avenant pour assuré additionnel ou dans un certificat d’assurance est « L’entreprise ABC est désignée comme assuré additionnel, mais seulement dans le cadre des activités de l’assuré désigné ».

Plusieurs contrats du CCDC exigent que la police RCG de l’entrepreneur inclut le professionnel et le maître de l’ouvrage en tant qu’assurés additionnels. Les contrats CCDC 2 et 5B exigent que l’entrepreneur ajoute le professionnel et le maître de l’ouvrage comme assurés additionnels, mais non pour les pertes résultant de la « négligence exclusive » du professionnel ou du maître de l’ouvrage, ce qui signifie que la police de l’entrepreneur ne s’appliquerait pas si les dommages corporels ou matériels résultent exclusivement de la négligence du professionnel ou du maître de l’ouvrage. Par exemple, si l’employé d’un professionnel laisse un porte-document sur les marches à l’extérieur de la roulotte de son employeur et qu’un visiteur, en sortant de la roulotte, trébuche sur le porte-document, tombe et se blesse, la perte résulte de la négligence de l’employé du professionnel. Dans cette situation, c’est la police RCG du professionnel et non celle de l’entrepreneur qui devrait s’appliquer. Le contrat CCDC 14 ne contient pas cette exception de « négligence exclusive ».

Les entrepreneurs devraient demander à leur courtier d’assurance d’examiner les exigences concernant les assurés additionnels dans leurs contrats pour s’assurer que l’avenant pour assuré additionnel satisfait entièrement aux exigences. Si les exigences ne peuvent être satisfaites, l’entrepreneur devrait en être avisé avant de signer le contrat. Contrairement aux États-Unis où les avenants pour assuré additionnel sont plus normalisés, au Canada, différentes clauses sont utilisées. Les assureurs sont libres d’utiliser leurs propres clauses telles que les suivantes :

• « (…) découlant des activités de l’assuré désigné dans le cadre du contrat »;

• « (…) mais uniquement en ce qui concerne les activités de l’assuré désigné »;

• « (…) mais seulement en ce qui a trait aux activités de l’entrepreneur »;

• « (…) mais seulement dans la mesure où leur responsabilité légale découle des activités négligentes de l’assuré désigné ».

L’utilisation de libellés qui ne satisfont pas aux exigences qui sont précisées dans le contrat peut souvent donner lieu à des relations conflictuelles avec un maître d’ouvrage et avoir un impact sur de futurs contrats, ou pire encore, peut entraîner des litiges inutiles et coûteux pour rupture de contrat. Il est important de connaître les exigences du contrat et de les comparer à ce que votre représentant d’assurance vous fournit; toute différence entre le contrat et la police d’assurance devrait être remise en question.

Premièrement, il importe de comprendre qu’une police RCG ne définit pas les « assurés additionnels ». En vertu d’une police RCG, une entité ou une personne est soit un assuré désigné, lequel peut être un ou plus d’un souscripteur désigné (nommé) dans les déclarations de la police, soit un assuré, lequel peut être les employés ou les actionnaires, tel qu’il est précisé dans le formulaire BAC RCG 2100 Section II – Qui est assuré. Seules les personnes qui relèvent de la catégorie des membres définis dans la Section II sont couvertes, à condition que la poursuite soit le résultat d’un lien avec l’assuré désigné. Par exemple, si un employé est nommé dans une poursuite, la couverture aux termes de la police RCG s’applique seulement si la poursuite résulte des activités de l’employé qui sont reliées à son emploi auprès de l’assuré désigné. L’employé n’est pas couvert si la poursuite découle de sa participation à un événement personnel qui n’est pas relié à son emploi.

Deuxièmement, il est important de comprendre le sens du terme « activités » qui apparaît dans la phrase à la fin du premier paragraphe. Lorsque les compagnies d’assurance ajoutent quelqu’un « (…) comme assuré additionnel, mais seulement dans le cadre des activités de l’assuré désigné », elles veulent dire le contrat de l’assuré désigné. Dans l’industrie de l’assurance, on pense souvent à tort que l’utilisation du terme « activités » signifie que l’assuré désigné doit avoir effectué l’activité qui a entraîné la blessure ou le dommage afin que la couverture puisse s’appliquer aux actes de l’assuré additionnel et que, par conséquent, le statut d’assuré additionnel ne fournit une assurance que pour les frais de défense ou la responsabilité du fait d’autrui. Des causes devant les tribunaux portant sur la phrase ci-dessus ont démontré que cette interprétation était erronée, établissant que les actes de négligence d’un assuré additionnel sont en fait couverts, à condition que de tels actes soient reliés au contrat de l’assuré désigné.

Deux causes qui ont créé un précédent sont « McGeough v. Stay‘N Save Motor Inns Inc. » et « Board of S.D. 79 v. Underwriters and Members of Lloyds », 2003 BCSC 1303. Ces causes ont établi que l’interprétation de la phrase portant sur l’assuré additionnel signifie que les assurés additionnels ont droit à une couverture qui dépasse uniquement les frais de défense; ils sont couverts au même titre que ceux qui relèvent de la catégorie d’assuré aux termes de la police RCG, et par conséquent, ils bénéficient d’une couverture complète. Les cas impliquant des entrepreneurs sont peu nombreux, mais plusieurs de ces cas ne sont pas signalés. Les cas qui sont généralement signalés sont ceux où l’assuré additionnel n’avait pas sa propre police RCG ou, s’il avait une telle police, la franchise était élevée et ils voulaient éviter d’avoir à la payer. D’autres cas ont été examinés par les tribunaux afin de déterminer la couverture, à savoir plus particulièrement si l’assureur de l’assuré désigné était tenu de défendre l’assuré additionnel.

L’affaire « Minto Developments Inc. v. Carlsbad Paving » est un excellent exemple. Carlsbad avait été embauché par Minto pour effectuer le déneigement et le déglaçage à un immeuble d’habitations en copropriété qui était géré par Minto. En plus d’une obligation d’indemnisation, le contrat exigeait que Minto soit ajouté à la police RCG de Carlsbad à titre d’assuré additionnel et que, en ce qui avait trait à Minto, l’assurance de Carlsbad était la police d’assurance primaire (en d’autres mots, Minto n’aurait pas à recourir à sa propre police RCG et n’aurait pas à payer sa franchise de 50 000 $, à moins que la limite de la garantie de la police de Carlsbad ne soit épuisée). Dans la cause en question, la partie lésée avait formulé plusieurs allégations, dont certaines qui ne concernaient pas le déneigement inadéquat. Par conséquent, l’assureur de Carlsbad a refusé d’accorder le statut d’assuré additionnel à Minto. Minto a présenté à la cour une demande selon laquelle l’assureur et Carlsbad étaient obligés de défendre et d’indemniser Minto; la cour était d’accord avec Minto.

Un autre exemple est l’affaire « Carneiro v. Durham (Regional Municipality) », 2015 ONCA 909. Il s’agit d’une réclamation impliquant une personne qui avait été blessée sur une autoroute pendant une tempête hivernale. La municipalité régionale de Durham avait conclu un contrat de services de déneigement avec Miller Maintenance Limited et exigeait que Miller ajoute Durham en tant qu’assuré additionnel à la police RCG de Miller. Parmi les nombreuses allégations formulées dans la réclamation contre Durham figurait une mauvaise conception de la route en plus du déneigement inadéquat. L’assureur RCG de Miller a refusé de défendre Durham pour les allégations qui n’étaient pas reliées au contrat de déneigement. Durham a intenté une action contre l’assureur pour que la défense s’applique à toutes les allégations. Or, la Cour supérieure de l’Ontario s’est dite d’accord avec l’assureur. Durham a interjeté appel devant la Cour d’appel de l’Ontario et a eu gain de cause dans son appel. La cour a conclu que, malgré l’avenant pour assuré additionnel utilisé par l’assureur de Miller, l’obligation de défendre prévue dans la police RCG exigeait que l’assureur défende toutes les allégations qui avaient été formulées contre l’assuré additionnel, et ce, même si certaines allégations n’étaient aucunement reliées au contrat de déneigement de Miller. L’assureur de Miller a été tenu de désigner un avocat distinct pour représenter Durham, mais « a le droit de réclamer la répartition des frais de défense dans la mesure où ceux-ci se rapportent uniquement aux réclamations non couvertes ». En d’autres mots, une fois que l’action a été réglée et que la cause de la perte a été déterminée, l’assureur pouvait recouvrer les frais de défense reliés aux pertes qui n’étaient pas couvertes par la police RCG de Miller.

Ces exemples démontrent non seulement l’obligation de l’assureur de fournir une couverture à un assuré additionnel pour les actes de ce dernier dans le cadre du contrat de l’assuré désigné, mais également le fait que tout assuré additionnel doit avoir sa propre police d’assurance RCG. Les allégations formulées dans un acte de procédure ou une déclaration peuvent être très variées et, jusqu’à ce qu’elles aient été prouvées, l’étendue de la couverture des assurés additionnels ne peut être dûment établie.

Le dernier point important à souligner est que, pour réduire les coûts, la plupart des assureurs n’utilisent pas une formule d’avenant au Canada pour l’ajout d’assurés additionnels, en dépit du fait que les conditions énoncées dans une police RCG prévoient expressément que les modifications à la police peuvent uniquement être faites au moyen d’un avenant. Il est moins coûteux d’émettre un certificat d’assurance dans lequel on ajoutera un libellé concernant les assurés additionnels. Cela pose un dilemme, car la plupart des certificats d’assurance rédigés par un courtier d’assurance contiennent une déclaration selon laquelle le certificat est émis à titre d’information seulement et ne modifie, n’étend ni ne change la protection offerte par la police. Par conséquent, certains maîtres d’ouvrage insistent sur l’utilisation de leur propre certificat qui n’utilise pas ce libellé. Bien que quelques récentes décisions judiciaires au Canada aient établi que le libellé sur les assurés additionnels qui est ajouté à un certificat d’assurance est équivalent à un avenant, il est recommandé que le libellé ci-dessus sur le certificat d’assurance soit modifié comme suit : « À l’exception des clauses concernant les assurés additionnels, le présent certificat d’assurance est émis à titre d’information seulement et ne modifie, n’étend ni ne change la protection offerte par la police ».

La police RCG du BAC (BAC 2100) comprend plusieurs des éléments qui sont contenus dans la police américaine ISO CGL (Insurance Services Office ISO CGL). Un de ces éléments est une modification à la condition « Autre assurance » qui précise ce qui suit : « votre police RCG est une assurance excédentaire à toute autre assurance primaire dont vous disposez (…) dans laquelle vous être désigné comme assuré additionnel par un avenant annexé à la police » (paraphrase). Cela signifie que dans une police RCG de l’entrepreneur où le maître d’ouvrage est ajouté en tant qu’assuré additionnel, la police du maître d’ouvrage n’entrera pas en jeu pour protéger le maître d’ouvrage, à moins que la limite de l’entrepreneur soit insuffisante; la police de l’entrepreneur est l’assurance primaire à la fois pour l’entrepreneur et le maître d’ouvrage.

Certains assureurs offrent une couverture globale pour les assurés additionnels. Cet avenant est souvent appelé « Couverture pour assurés additionnels non désignés ». Les formules de couverture varient, et il existe notamment des formules plus restrictives qui exigent que le courtier avise l’assureur lorsqu’un certificat d’assurance est émis. La formule globale est une très bonne couverture à avoir, plus particulièrement parce que le contrat CCDC 2 exige que le maître d’ouvrage et les professionnels soient inclus comme assurés additionnels pendant une période de six ans après l’achèvement substantiel d’un projet.

La police RCG du BAC traite également des frais de défense pour les entités que l’assuré désigné s’engage par contrat à indemniser de leurs frais et dépens; les « frais judiciaires et frais de poursuite raisonnables » sont maintenant expressément couverts. Cela s’applique uniquement à ceux qui ne sont pas ajoutés à la police à titre d’assurés additionnels, puisque les assurés additionnels doivent être défendus par l’assureur de l’assuré désigné.

Il est très important que le courtier ou l’agent d’assurance obtienne l’assurance qui est exigée aux termes des contrats du CCDC. En ce qui a trait à la responsabilité, autre que dans le contrat CCDC 5A (qui exige une assurance wrap-up en matière de responsabilité civile pour le projet), une des couvertures du CCDC qui est requise est l’avenant BAC 2320. Pour ce qui est des exigences du CCDC concernant la couverture pour assuré additionnel, cet avenant satisfait aux exigences des contrats CCDC 2, 5B ainsi que 14 et 17.

Téléchargez le bulletin 20 – partie II (PDF)

La Déclaration statutaire de la répartition des paiements progressifs est une déclaration faite sous serment devant un commissaire à l’assermentation, un notaire ou un juge de paix, dans laquelle l’entrepreneur (formule 9A – 2001) ou le sous-traitant (formule 9B-2001) affirme qu’il a versé tous les montants payables par suite de la réception d’un paiement progressif précis, sous réserve des trois exceptions stipulées dans les formules.

Les formules de contrat du CCDC exigent que l’entrepreneur soumette une déclaration statutaire seulement lorsqu’il demande le déblocage des retenues. Toutefois, dans la pratique, les documents contractuels exigent souvent que l’entrepreneur et le soustraitant présentent des déclarations statutaires au moment de la deuxième demande de paiements progressifs et des demandes ultérieures. Or, il se peut que le paiement de la demande précédente n’ait pas encore été versé à l’entrepreneur ou au sous-traitant au moment où celui-ci soumet une nouvelle demande. En obligeant l’entrepreneur ou le sous-traitant à soumettre une nouvelle déclaration statutaire avec sa plus récente demande, il lui sera difficile, même impossible, de faire une déclaration conforme à la vérité.

Afin de permettre à un entrepreneur ou à un sous-traitant de présenter une demande de paiements progressifs et de la faire réviser et certifier par l’expert-conseil, les nouvelles formules 9A – 2001 et 9B – 2001 précisent clairement que les déclarations statutaires doivent être fournies à titre de condition de paiement, mais qu’elles ne doivent pas nécessairement être présentées au même moment que la demande.

Les nouvelles formules
Le document CCDC 9A – 2001 est réservé à l’usage des entrepreneurs et stipule la condition de recevoir le paiement de la deuxième demande et les demandes ultérieures de paiements progressifs ou encore, le déblocage des retenues. Quant au document CCDC 9B – 2001, il est réservé exclusivement à l’usage des sous-traitants et est utilisé pour les mêmes fins que le document précité. En cochant la case pertinente qui figure dans le coin supérieur gauche de la formule, le déclarant identifie la condition à laquelle s’applique le genre de paiement. Le CCDC a créé des formules faciles à remplir qui sont divisées en sections précises où l’on peut insérer les renseignements pertinents. Les formules contiennent également une remarque qui souligne la gravité et les risques associés aux déclarations fausses ou frauduleuses.

Droit d’auteur
Les formules CCDC 9A – 2001 et CCDC 9B – 2001 sont des documents protégés par le droit d’auteur. Les anciens documents 9A, 9B et 9C-1982 étaient souvent reproduits sans égard au droit d’auteur. Les nouvelles formules contiennent maintenant une boîte dans le coin inférieur droit où il faut apposer un sceau de droit d’auteur, et ce pour tous les documents CCDC-9 dûment remplis. Toute personne qui omet d’apposer un sceau de droit d’auteur sur une formule CCDC-9 est en violation du droit d’auteur et est passible de poursuite en vertu des nouvelles lois qui s’appliquent. Le sceau de droit d’auteur CCDC-9 est essentiel pour la distribution des versions électroniques des documents et il constitue la preuve qu’il s’agit d’une version authentique et non modifié du document CCDC 9A – 2001 ou CCDC 9B – 2001. Toutes les parties qui reçoivent ces documents doivent accepter uniquement les documents qui portent le sceau approprié. Veuillez consulter le Bulletin 23 du CCDC intitulé « L’utilisation des sceaux de droit d’auteur ».

Téléchargez le bulletin 21 (PDF)

Sans se prononcer officiellement sur l’utilisation de la clause de privilège, le CCDC a pris connaissance des préoccupations exprimées par la communauté de la construction et recommande que les maîtres d’ouvrage et les soumissionnaires adoptent les approches suivantes concernant la clause de privilège :

• Les notions d’« obligation d’agir équitablement » et de « négociation de bonne foi » sont des principes fondamentaux dans le cadre du processus d’appel d’offres. Il importe de ne jamais donner à un entrepreneur un avantage non divulgué à un autre entrepreneur.

• Présenter clairement dans l’appel d’offres tous les critères qui serviront à l’évaluation et à l’attribution du contrat. Ne pas utiliser un critère non divulgué dans les documents de soumission comme fondement pour attribuer le contrat.

• Ne pas utiliser une clause de privilège comme outil de « marchandage de soumission », ni comme moyen d’évaluer le marché. Lancer un appel d’offres uniquement pour les travaux qui seront effectivement réalisés, à condition que les soumissions respectent le budget prédéterminé et qu’elles satisfassent à tous les critères divulgués dans l’appel d’offre, sous réserve de tout changement important dans les circonstances (par exemple, la situation financière du maître de l’ouvrage).

• Ne pas utiliser la clause de privilège pour octroyer un contrat à un soumissionnaire dont la soumission n’est pas conforme aux dispositions de l’appel d’offres ou aux critères d’évaluation et d’attribution de contrat.

• En présence d’une clause de privilège, prendre soin d’évaluer la position de chaque soumissionnaire à la lumière de l’ensemble des critères d’évaluation et d’attribution de contrat communiqués dans l’appel d’offres.

• Quant aux soumissionnaires, ne pas tenter de tirer avantage des critères d’évaluation et d’attribution non divulgués. Pour obtenir des renseignements supplémentaires sur le processus d’appel d’offres, veuillez consulter le document CCDC 23, ‘Guide des appels d’offres et de l’attribution des contrats de construction’.  

Téléchargez le bulletin 22 (PDF)

Qu’est-ce qu’un sceau de droit d’auteur du CCDC?
Un sceau de droit d’auteur est un décalque en papier avec un endos adhésif qui mesure 1 x 2½ pouces et sur lequel sont imprimés un message de droit d’auteur, un numéro de document du CCDC et une date de document. Chaque document du CCDC a son propre sceau. Par exemple, le document CCDC 3 (1998) – doit porter le sceau de droit d’auteur 3 – 1998 du CCDC. Tous les sceaux sont codés par couleur pour correspondre à la couverture du document imprimé, afin d’en faciliter la référence.

Qui doit utiliser les sceaux de droit d’auteur du CCDC?
Tous les utilisateurs des documents électroniques du CCDC doivent y apposer des sceaux de droit d’auteur. Il est interdit d’apporter directement des modifications à ces documents et les sceaux permettent donc de conserver l’intégrité du processus et des documents.

Quand doit–on utiliser un sceau de droit d’auteur du CCDC?
Il faut apposer un sceau de droit d’auteur sur tous les documents du CCDC qui sont imprimés à partir d’une version électronique. Par exemple, si trois exemplaires d’un document doivent être imprimés, dont un pour l’entrepreneur, un autre pour le maître de l’ouvrage et un dernier pour l’expert-conseil, chacun des exemplaires doit porter un sceau de droit d’auteur avant d’être signé. Une version imprimée d’un document électronique du CCDC sur lequel est apposé un sceau de droit d’auteur équivaut à un document papier original du CCDC. Les formules originales de contrat du CCDC sur papier, c.-à-d. autres que les versions électroniques, ne requièrent pas l’apposition d’un sceau de droit d’auteur; de fait, il n’y a pas de place pour en apposer un. Un sceau ne doit pas être apposé sur des formules de contrat photocopiées du CCDC, dont toute reproduction est illégale. Il ne faut pas utiliser de photocopies des documents originaux du CCDC.

Où doit-on apposer le sceau de droit d’auteur du CCDC?
Le sceau de droit d’auteur du CCDC doit être apposé sur la page couverture du document électronique imprimé, dans la section réservée à cette fin. Une fois apposé, le sceau de droit d’auteur ne doit pas être enlevé. (Remarque : tous les documents « Déclaration statutaire du CCDC », qu’il s’agisse de versions originales sur papier ou de versions électroniques imprimées, doivent porter le sceau de droit d’auteur du CCDC. Voir le Bulletin 21 du CCDC.)

Pourquoi doit-on utiliser un sceau de droit d’auteur?
L’utilisation du sceau de droit d’auteur permet de démontrer que le document du CCDC est authentique, exact et n’a pas fait l’objet de modifications, à l’exception des ajouts ou modificatifs pouvant être énoncés dans les conditions supplémentaires. L’apposition d’un sceau de droit d’auteur est la preuve que le document original n’a pas été modifié. Par conséquent, les parties en cause ne doivent prêter attention qu’aux sections remplies et aux conditions supplémentaires. L’utilisation d’un document du CCDC produit électroniquement qui ne porte pas un sceau de droit d’auteur du CCDC constitue une violation du droit d’auteur. Un document électronique imprimé ne doit être signé que si un sceau de droit d’auteur du CCDC a été apposé sur la page couverture du document. Le revenu provenant de la vente des documents du CCDC et des sceaux de droit d’auteur contribue à financer le Comité canadien des documents de construction.

Où peut-on se procurer des sceaux de droit d’auteur du CCDC?
Les sceaux de droit d’auteur du CCDC sont vendus dans tous points de vente de documents autorisés par le CCDC (voir la liste des points de vente sur le site Web du CCDC). Les prix des sceaux sont établis par le point de vente.

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• Signale quelques-uns des risques qui ne sont pas couverts par les « polices standards » actuellement offertes sur le marché de l’assurance;

• Met en garde contre les dangers que présentent certaines conditions, exclusions ou garanties d’assurance récemment introduites; et

• Fournit des informations et des conseils sur la manière de reconnaître ces risques, de choisir les assurances nécessaires et de réagir face aux limitations de couverture récemment introduites.

Les entrepreneurs, les maîtres d’ouvrage, leurs consultants et leurs professionnels de l’assurance doivent veiller à ce que suffisamment de réflexion ait été apportée à ces questions avant la présentation de soumissions.

1. Couvertures d’assurance qui ne sont PAS exigées par les contrats du CCDC
Le caractère unique de l’exposition propre à chaque projet, de même que les nouveaux risques qu’on voit apparaître de nos jours, peuvent faire en sorte que certains risques ne sont ni prévus dans les contrats du CCDC ni couverts par les polices d’assurances «standards de l’industrie». Au même moment, les maîtres d’ouvrage bien informés, leurs conseillers juridiques et particulièrement leurs conseillers financiers cherchent souvent à protéger leurs intérêts par une série de conditions générales supplémentaires qui imposent à l’entrepreneur d’assumer ou d’assurer ces risques. Cela se produit souvent sans qu’on se soit préoccupé de comprendre complètement les risques additionnels créés par ces conditions. Les maîtres d’ouvrage et les entrepreneurs doivent donc être bien renseignés sur ces questions, de façon à pouvoir les gérer correctement.

Voici quelques exemples de couvertures qui peuvent être nécessaires et qui ne sont pas mentionnées dans les polices d’assurances «standards de l’industrie»:
• Responsabilité civile environnementale (assurance pollution) pour exposition soudaine et accidentelle, ou couverture complète pour exposition soudaine et graduelle (long terme).
• Couverture pour dommages à des biens existants (dans les cas de rénovation ou d’agrandissement).
• Retard dans le début des travaux, et pertes en découlant (couverture pour interruption des affaires et frais d’administration afférents).
• Risques d’occupation (résultant de la continuation des opérations, dont l’entrepreneur n’a pas la maîtrise).
• Risques de conception (assurance responsabilité civile professionnelle). • Cas de force majeure (y compris les soulèvements populaires) et risques relatifs à la performance ou à l’efficacité. Il arrive parfois que les financiers demandent aussi qu’on prévoie une assurance pour dommages-intérêts liquidés dans cette catégorie.
• Assurance terrorisme.
• Réduction de la moisissure et du plomb.

Conseil. Les maîtres d’ouvrage et les entrepreneurs ne doivent jamais tenir pour acquis que les polices d’assurance standards ( ou les spécifications des contrats, au chapitre des assurances) ont prévu tous les risques associés à un projet. Avant de soumissionner, il est important de procéder à une revue détaillée des besoins en assurances du projet en compagnie de professionnels autorisés à conclure des contrats d’assurances. Cette revue devrait avoir pour but de reconnaître, si nécessaire, des types de couverture ou des limites de couverture additionnels qui peuvent être requis pour protéger de façon satisfaisante les intérêts des diverses parties. Le document CCDC 21, Guide des assurances de construction, donne des conseils sur la manière de choisir un courtier ou un agent pour déterminer ses besoins d’assurances de construction.

2. Risques exclus des polices d’assurance standards de l’industrie
De nos jours, nombreuses sont les polices d’assurance qui contiennent des exclusions (ou sont accompagnées d’avenants qui en introduisent) concernant des risques tels que les suivants :
• Amiante
• Pollution
• Cybersécurité
• Moisissures et micro-organismes
• Terrorisme

Un maître d’ouvrage ou un entrepreneur qui omet de traiter ces questions risque de voir certaines de ses pertes ne pas être assurées. Une couverture peut être fournie pour certains de ces risques au moyen d’une extension de garantie apportée à une police standard, moyennant une prime additionnelle. La couverture qui en résulte est souvent de portée limitée et sujette à une sous-limite d’assurance. Certains risques peuvent exiger une assurance spéciale distincte.

Conseil: Avant de présenter une soumission, il est sage pour un entrepreneur, de même que pour un maître d’ouvrage, de prendre en considération ces «aspects nouveaux» avec leur conseiller en assurance, en s’arrêtant tout particulièrement à la manière dont ces risques peuvent avoir des répercussions sur le projet en cause. Par exemple, la question de l’amiante peut être de peu d’importance dans le cas d’un bâtiment neuf non rattaché à d’autres et ne contenant pas de ce matériau. Par contre, le seul fait, pour un bâtiment qui par ailleurs serait à risque faible, d’être situé à proximité d’une «cible du terrorisme» peut faire en sorte que la couverture contre le terrorisme ne soit pas disponible ou soit très coûteuse. L’importance accordée à une gestion de risques soucieuse de réduire les risques assurables et non assurables avant d’entamer le processus d’appel d’offres vous aidera à protéger votre entreprise.

3. Attention aux conditions, exclusions et «garanties» d’assurance récemment introduites.
Le marché actuel de l’assurance étant difficile, beaucoup d’assureurs tentent de limiter ou d’éliminer la couverture pour les risques qu’ils n’avaient pas à l’origine l’intention d’assurer ou qu’ils ne prévoyaient pas assurer mais que les tribunaux ou des lois récentes les obligent à accepter. Certains de ces risques sont indiqués ci-dessus. D’autres peuvent se rapporter strictement au projet en cause. Puisque les lois n’imposent pas de libellé obligatoire aux polices d’assurance de construction, il existe beaucoup de variations dans la manière dont les divers assureurs traitent ces questions. La plupart dissipent leurs craintes en introduisant dans leurs polices de nouvelles exclusions et de nouvelles conditions, lesquelles peuvent faire disparaître ou limiter la couverture offerte, ou placer sur les épaules des participants de lourdes responsabilités, pour limiter la couverture d’assurance.

Par exemple, la fréquence des pertes majeures subies dans des incendies a conduit les assureurs à assujettir à des «garanties» d’assurance des travaux comme la soudure ou le coupage au chalumeau, les travaux de couverture (surtout s’ils utilisent de la chaleur) et la construction en bois. Une « garantie», dans le vocabulaire des assurances, a un sens très différent de celui qu’elle a dans la construction! Une «garantie» d’assurance est une «promesse» qui impose à un assuré (un entrepreneur, dans le domaine de la construction) de se conformer à des mesures précises de prévention des pertes. Le fait de ne pas se conformer à ces « garanties » peut entraîner le refus de la réclamation ou même l’annulation de la police. Si la violation de la garantie entraîne l’annulation de la garantie, il sera très difficile de trouver une couverture ailleurs, car très peu d’assureurs acceptent les risques associés à des projets en cours d’exécution. Il s’agit là d’une question très importante.

Conseil. Les maîtres d’ouvrage et les entrepreneurs auraient intérêt, avant la présentation d’une soumission, à demander à un professionnel qualifié du domaine de l’assurance de leur signaler les exclusions, conditions ou «garanties» d’assurance nouvellement apparues et susceptibles de s’appliquer au projet en cause. Il y a lieu de porter une attention toute spéciale à celles qui ont été introduites depuis que les négociations pour d’autres projets récents ont eu lieu ou, dans le cas d’entrepreneurs disposant d’une assurance globale, depuis leur dernier renouvellement. Les parties doivent, de concert avec leurs professionnels, chercher une manière de régler ces questions. Les maîtres d’ouvrage et les entrepreneurs doivent être extrêmement réticents à accepter des polices comportant des «avenants de garantie» avant d’avoir déterminé que les conditions de la garantie sont praticables et que toutes les parties, y compris les sous-traitants, peuvent y satisfaire pendant les travaux. Ils doivent ensuite veiller à ce que les mesures spécifiées dans les exigences de la garantie soient consciencieusement respectées pendant toute la durée de l’assurance. Il doit être clairement entendu que tous les courtiers et autres professionnels de l’assurance ont le devoir, au moment où ils proposent leur police à leurs clients, de leur signaler tous les détails de ces «garanties» d’assurance, pour qu’ils en comprennent parfaitement les conséquences.

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La clause d’indemnisation CG 12.1 contenue dans le document CCDC 2 (1994) se lit en partie comme suit :

CG 12.1 INDEMNISATION

12.1.1 L’entrepreneur doit tenir à couvert et indemniser le maître de l’ouvrage et le professionnel, ainsi que leurs agents et employés, des réclamations, mises en demeure, pertes, frais, dommages, actions, poursuites ou procédures (ciaprès appelés « réclamations »), découlant de l’exécution du contrat par l’entrepreneur ou attribuables à celle-ci, pourvu que ces réclamations remplissent les conditions suivantes :
.1 être attribuables à des dommages corporels, maladies, affections ou décès, ou à des dommages à des biens matériels ou à leur destruction; .2 être causées par un acte ou une omission attribuable à l’entrepreneur ou à quiconque des actes duquel il puisse être responsable;
.3 être faites par écrit dans les 6 ans de la date de l’achèvement substantiel de l’ouvrage, indiquée au certificat d’achèvement substantiel de l’ouvrage, ou à l’intérieur du délai plus court que pourrait imposer toute règle limitative en vigueur dans la province ou le territoire de l’emplacement de l’ouvrage.
Le maître de l’ouvrage renonce expressément au droit d’être indemnisé pour toute réclamation autre que celles mentionnées ci-dessus.

Les risques que la clause d’indemnisation impose à l’entrepreneur sont habituellement transmis aux compagnies d’assurance (sous réserve des conditions énoncées dans la police) par l’achat de polices d’assurance qui sont précisées dans la clause d’assurance du contrat. Or, en souscrivant une police d’assurance, l’entrepreneur ne transfert pas de manière définitive tous les risques aux compagnies d’assurance, puisque les « dommages corporels » ou « dommages aux biens matériels » résultant des risques tels que les moisissures ou la pollution pouvant découler de l’ouvrage sont généralement exclus, du moins en partie, de toutes les polices d’assurance commerciale de responsabilité civile. En outre, il y a aussi des franchises et d’autres aspects pouvant être exclus de la couverture d’assurance, notamment :
• les biens qui sont sous la garde, le contrôle ou les soins de l’entrepreneur;
• les dommages causés à la partie de la propriété sur laquelle l’entrepreneur travaille.

Il importe d’éviter toute modification à la clause d’indemnisation ou tout amendement au contrat qui impose l’utilisation de termes comme «quelle que soit la cause » et « tous les dommages ». Toute modification ou tout ajout pourrait faire en sorte que l’entrepreneur soit tenu responsable d’actes qui sont indépendants de sa volonté et même des cas fortuits. Il est recommandé que les entrepreneurs consultent un professionnel en assurance pour déterminer si leur programme d’assurance couvre les risques additionnels et s’il est possible de souscrire une assurance supplémentaire pour la couverture, en partie ou en totalité, de tout risque additionnel. Il est important que les maîtres de l’ouvrage sachent que, lorsque l’intention de la clause d’indemnisation est modifiée, il se peut qu’un nombre plus faible de soumissionnaires se montrent intéressés au projet; de fait, les entrepreneurs peuvent choisir de ne pas soumissionner compte tenu du risque additionnel non assurable qu’ils auraient à assumer. D’autre part, les entrepreneurs pourraient décider d’augmenter leur prix de soumission afin de payer les frais d’assurance additionnels ou de financer les pertes non assurables possibles. En bout de ligne, une telle pratique ne fait qu’augmenter les coûts de projet du maître de l’ouvrage.

Lorsque la clause d’indemnisation est modifiée ou supprimée ou qu’une nouvelle clause d’indemnisation est ajoutée, le maître de l’ouvrage transfert un risque non assurable additionnel et souvent substantiel à l’entrepreneur. Cela peut obliger l’entrepreneur à verser des sommes non couvertes par l’assurance et entraîner son insolvabilité, causant ainsi des pertes financières importantes aux deux parties concernées. Toutes les parties devraient être au courant de l’impact et des conséquences découlant de la modification des exigences en matière d’indemnisation et demander à leur professionnel en assurance de passer en revue toute modification apportée à la clause d’indemnisation. Téléchargez le bulletin 25 (PDF)

Tous les travaux de construction sont susceptibles d’être endommagés par de nombreuses causes (appelées « risques » dans la terminologie des assurances). Les risques les plus courants sont l’incendie, l’effondrement, la tempête de vent, l’impact de véhicules, le vol, le vandalisme, les dégâts causés par l’eau et les inondations. L’assurance des chantiers à formule étendue (aussi appelée assurance des chantiers) peut protéger les projets de construction contre ces risques.

Bien que l’on utilise les termes « tous risques » pour désigner un type de police à portée relativement étendue, ces polices sont sujettes à des exclusions, lesquelles y sont énoncées. L’industrie de l’assurance a adopté l’expression « formule étendue » plutôt que l’expression « tous risques », car elle décrit mieux la couverture offerte par de telles polices, y compris la police d’Assurance des chantiers – formule étendue (BAC 4042) qui est spécifiée dans les formules de contrat normalisées du CCDC.

L’assurance des chantiers assure les pertes ou dommages matériels directs aux travaux exécutés dans le cadre de la construction et au risque du constructeur. Elle indemnise les parties en cause pour les pertes ou dommages matériels à tous les ouvrages permanents ainsi qu’aux ouvrages temporaires servant à l’exécution des travaux, à condition que leur valeur soit comprise dans le montant assuré, comme l’exige la police. Bien que cette assurance des chantiers soit appelée « à formule étendue », les exclusions, la description des biens assurés et le montant de l’assurance déterminent l’étendue de la couverture. Vous trouverez de l’information supplémentaire à ce sujet dans le document CCDC 21 – Guide des assurances de construction.

Lorsque les tribunaux ont eu à interpréter la couverture prévue pour les structures fixes existantes, ils ont adopté une interprétation plus large selon laquelle la police d’assurance des chantiers devrait assurer les structures fixes existantes, ou une interprétation plus étroite selon laquelle la police d’assurance des chantiers ne devrait assurer que la construction permanente et les travaux temporaires. Pour rendre leurs décisions, les tribunaux ont établi que :

• la police d’assurance des chantiers a pour objet de fournir à un constructeur une assurance suffisante pour lui permettre de racheter de nouveaux matériaux à intégrer dans un projet et d’achever ses travaux en cas de perte ou de dommage matériel imprévu;

et ils se sont demandé :

• si chaque entrepreneur spécialisé ou sous-traitant a un intérêt assurable dans l’ensemble du projet lorsqu’une nouvelle structure est en construction, plutôt que seulement dans le nouvel ajout où les travaux sont en cours;
• s’il est logique d’un point de vue commercial qu’un constructeur contracte de l’assurance pour couvrir toute une structure existante lorsque les coûts de l’assurance sont supérieurs au profit total qu’il fera sur le projet;
• s’il est viable d’un point de vue commercial d’exiger d’un constructeur qu’il se procure une police d’assurance des chantiers pour couvrir tout un bâtiment alors qu’il ne travaille que sur une partie de celui-ci.

Les causes que nous présentons ci-dessous illustrent les deux interprétations – une interprétation large et une interprétation étroite – de l’étendue d’une police d’assurance des chantiers pour des biens assurés.

Cause : Pre-Eng v. Intact, 2019 ONSC 1700

La Cour supérieure de justice de l’Ontario a examiné si les pertes causées par la négligence d’un constructeur engagé pour rénover la toiture d’une école existante étaient couvertes par la police d’assurance des chantiers, la pluie ayant causé des dommages au plancher en bois d’un gymnase situé en dessous.

Biens couverts/exclus :

La police d’assurance des chantiers décrivait les biens couverts, en partie, comme suit :

• À « l’emplacement du projet », à condition que la valeur des biens décrits, qu’ils appartiennent à l’Assuré ou à des tiers, soit incluse dans le montant de l’assurance.
• Les biens en cours de construction, d’installation, de rénovation, de reconstruction ou de réparation, autres que les biens décrits au point 3.a) ii), tous destinés à être inclus au projet achevé et à en faire partie, y compris les matériaux et fournitures non réutilisables, non exclus dans la police, nécessaires à l’achèvement du projet.

 

La police d’assurance responsabilité générale excluait la couverture des dommages matériels, en partie, comme suit :

• à la partie particulière des biens immeubles sur lesquels l’Assuré désigné ou tout constructeur ou sous-traitant qui travaille directement ou indirectement pour le compte de l’Assuré désigné exécute des travaux, si les dommages matériels découlent de ces travaux; ou
• à la partie particulière de tout bien qui doit être restaurée, réparée ou remplacée en raison de la mauvaise exécution des travaux par l’Assuré désigné.

Points de vue des assureurs :

• L’assureur de la police d’assurance des chantiers a considéré que sa police couvrait uniquement la portion des biens activement en construction, rénovation ou réparation. L’assureur a fait valoir que le bien en construction était la toiture de l’école et non le plancher du gymnase.
• L’assureur de la responsabilité générale a soutenu que la police d’assurance des chantiers couvrait tous les dommages causés à « l’emplacement du projet », ce qui comprenait l’école au complet.

Point de vue de la Cour :

La Cour a conclu que ces dommages n’étaient pas couverts par la police d’assurance des chantiers, adoptant ainsi une interprétation étroite des biens assurés. Le constructeur détenait également une assurance responsabilité civile générale (« RCG ») et la Cour a décrit les deux polices comme étant « complémentaires », malgré le fait que la police d’assurance des chantiers prévoit une couverture de première partie et qu’une police de RCG couvre la responsabilité de tiers (responsabilité civile). La Cour a souligné que l’assurance des chantiers et l’assurance RCG servaient des objectifs différents, la première visant à ce qu’un constructeur dispose d’une assurance suffisante pour racheter de nouveaux matériaux incorporés dans un projet et achever ses travaux en cas de perte ou de dommage matériel imprévu. Selon la Cour, cet objectif n’exigeait pas qu’un constructeur « assure tout le bâtiment avant d’entreprendre ses petits travaux ». La police d’assurance de chantiers ne couvre PAS les dommages causés aux structures fixes existantes.

Décisions contradictoires :

Dans la cause Medicine Hat College v. Starks Plumbing & Heating Ltd., 2007 ABQB 691, la Cour du banc de la Reine de l’Alberta a statué que les dommages causés à la salle mécanique d’un penthouse par une explosion causée par le mauvais rebranchement d’une conduite de gaz étaient couverts par la police d’assurance des chantiers en tant que « biens en cours de construction », même si l’entrepreneur n’avait pas été engagé pour effectuer des travaux sur le penthouse. La Cour a soutenu que chaque entrepreneur spécialisé et sous-traitant avait un intérêt assurable dans l’ensemble du projet lorsqu’une nouvelle structure était en construction, que les entrepreneurs spécialisés et les sous-traitants avaient également un intérêt assurable dans l’ensemble de la structure interconnectée (et pas seulement le nouvel ajout en cours de construction) lorsqu’un ajout à un bâtiment existant était construit. Interprétation plus large; la police d’assurance des chantiers couvre les dommages causés aux structures existantes fixes.

Dans la cause William Osler Health Centre v. Compass Construction et al., 2015 ONSC 3959, la Cour supérieure de justice de l’Ontario a refusé d’appliquer la décision dans la cause Medecine Hat College. La Cour a statué que la police d’assurance des chantiers en cause ne couvrait que les dommages causés par l’inondation d’une cuisine d’hôpital en rénovation en raison de la négligence des travaux de plomberie exécutés dans la cuisine, mais ne couvrait pas les dommages causés par l’inondation dans d’autres parties de l’hôpital. La Cour a statué qu’il serait déraisonnable d’un point de vue commercial, de s’attendre à ce qu’un entrepreneur ou un sous-traitant se procure une assurance couvrant tout l’hôpital pour exécuter des travaux dans une seule zone. L’Hôpital était assuré jusqu’à une limite de 162,5 millions $ moyennant une prime de 122 000 $. Le profit de la firme Compass pour les travaux à exécuter devait s’établir à environ 60 000 $. Cela n’aurait aucun sens de s’attendre à ce que Compass obtienne une assurance d’une valeur de 122 000 $ pour assurer l’hôpital au complet dans de telles circonstances.

La Cour a statué que le libellé de la police d’assurance des chantiers en question stipulait que seul l’intérêt réel de l’assuré dans les biens assurés serait couvert par la police. Autrement dit, l’« intérêt assurable » d’un entrepreneur dans une structure existante dans son ensemble, comme mentionné dans la cause Medicine Hat College, permettait seulement à l’entrepreneur d’obtenir de l’assurance sur les biens dans leur ensemble et ne déterminait pas l’étendue de la couverture pour une police d’assurance donnée. La Cour a statué qu’en fait, tout intérêt assurable de l’entrepreneur à l’emplacement du projet dans son ensemble n’était pas assuré par la police spécifique en cause dans l’affaire William Osler Health Centre. La police d’assurance des chantiers NE COUVRE PAS les dommages causés à des structures fixes existantes.

Dans la cause Team Mechanical Construction Limited v. Viking Fire Protection Inc., 2017 Carswell Nfld 370, la Cour suprême de Terre-Neuve-et-Labrador (division de première instance) a rejeté le raisonnement de la Cour dans la cause William Osler Health Centre et retenu celui de la Cour dans la cause Medicine Hat College. La Cour a statué que les dommages causés à un complexe des sciences de la santé par la négligence dans l’installation d’un système de traitement de l’eau étaient couverts par la police d’assurance des chantiers. En particulier, la Cour a déclaré qu’un « assureur qui émet une police d’assurance de chantiers pour une structure existante faisant l’objet de rénovation devait établir clairement si les “biens assurés” se limitent à des zones particulières du bâtiment ou s’ils se limitent uniquement aux nouveaux travaux ». Selon la Cour, une lecture simple des « biens en cours de construction, d’installation, de reconstruction ou de réparation » assurés par la police comprenait le complexe dans son ensemble et ne se limitait pas à une zone spécifique, bien que les travaux n’étaient exécutés que dans certaines zones du complexe.

Toutefois, la Cour d’appel de Terre-Neuve-et-Labrador a renversé la décision de première instance dans la cause Team Mechanical et a plutôt adopté le raisonnement de la Cour dans la cause William Osler Health Centre, statuant que le terme « biens assurés » couvrait les pertes ou dommages aux nouveaux biens reliés au projet de construction seulement, et ne couvrait pas les pertes ou dommages aux biens préexistants non directement liés au projet. Selon la Cour d’appel, l’interprétation donnée dans la cause William Osler Health Centre concordait plus avec les attentes raisonnables des parties et produisait un résultat réaliste d’un point de vue commercial. Selon la décision de la Cour d’appel, la police d’assurance des chantiers ne COUVRE PAS les dommages causés à des structures fixes existantes.

Dans la cause Pre-Eng, la Cour supérieure de justice de l’Ontario a souligné qu’il n’y avait aucune base factuelle permettant de se différencier de la cause William Osler Health Centre, et a statué qu’il n’était pas viable sur le plan commercial d’exiger d’un entrepreneur qu’il obtienne une assurance de chantiers pour couvrir l’ensemble du bâtiment alors qu’il ne travaille que sur une seule partie, et que cela n’était pas nécessaire pour atteindre l’objectif d’une police d’assurance des chantiers. De plus, la Cour a suivi le raisonnement de la Cour d’appel de Terre-Neuve-et-Labrador en statuant qu’il n’y avait aucune ambiguïté concernant les biens « en construction » dans la police d’assurance des chantiers en cause, de sorte que les biens endommagés en raison de la construction, mais n’étant pas en construction, n’étaient pas couverts.

Conclusion

Pre-Eng fait partie d’un nombre croissant de causes qui se sont éloignées de l’approche d’interprétation élargie adoptée dans la cause Medicine Hat College. Les tribunaux ont plutôt adopté l’interprétation plus étroite appliquée dans William Osler Health Centre. Les maîtres de l’ouvrage, les entrepreneurs généraux et les sous-traitants doivent être conscients de cette tendance judiciaire. Ils doivent examiner l’étendue des biens couverts par la police d’assurance des chantiers en question, tout en s’assurant que le contrat de construction indique clairement si la police d’assurance des chantiers est censée assurer la structure existante en cours de rénovation, si elle se limite à des zones spécifiques du bâtiment ou si elle se limite uniquement aux nouveaux travaux.

Voici comment cette clarification pourrait être apportée dans un contrat :

• L’entrepreneur peut convenir expressément d’assurer les dommages causés aux structures fixes, qu’ils soient limités à des zones particulières ou qu’ils s’appliquent à toutes les zones. Il faudrait à cette fin que l’assureur soit informé de cet accord pour assurer la totalité ou une portion des dommages aux structures existantes, selon le cas, qu’il obtienne les valeurs et qu’il détermine le prix de l’assurance des chantiers en conséquence; le maître de l’ouvrage voudra peut-être payer la hausse de prime en tout ou en partie.
• Le maître de l’ouvrage pourrait reconnaître que le risque du coût des dommages à la structure existante est disproportionné par rapport à la valeur du contrat de construction pour des réparations ou pour les travaux entrepris par l’entrepreneur et convenir, dans le contrat :
  • de renoncer aux réclamations pour dommages contre l’entrepreneur et ses sous-traitants et de les libérer de toute réclamation pour dommages; ou
  • le maître de l’ouvrage pourrait accepter que son assureur de biens émette une renonciation à la subrogation en faveur de l’entrepreneur et de ses sous-traitants en ce qui concerne de telles réclamations pour dommages.

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